Аннотация: |
Введение
Актуальность настоящего дипломного исследования. Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, около 10-15 лет назад правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской системы права и в том числе в России. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества.
В худшем нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как «нормы морали» , обычаи или мононормы . Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий адекватных современному западному понятию права, а основные правовые категории отличаются и сейчас многозначностью.
Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов как государство и право и их генезиса, а, следовательно, и генезиса обычного права. Важным моментом в необходимости появления новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновением такой науки как антропологии права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении нрава, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта» . За последние десятилетие возрос обоснованный интерес к обычному праву.
Особую актуальность приобретает в этой связи и действенность правовых обычаев как источника права. Дело в том, что современные правовые концепции существенно повлияли на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т.д. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже «молчаливого» пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества. На сегодняшний день можно констатировать, что государственное санкционирование может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность органов государства, так и опосредованно, через взаимодействие сторон по договору и неофициальную систематизацию со стороны негосударственных органов.
Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне. Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни. О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: «Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли...» .
Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.
Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников права, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Точка зрения о том, то правовые обычаи тормозят правовое развитие и консервируют отсталость общества, отходит на второй план. В частности, развитие предпринимательских отношений в рамках рыночных отношений в России приобрело актуальность лишь с середины 90-х годов XX века, ибо предпринимательские отношения регулируются не только нормами законодательства, но и правовыми санкционированными обычаями - обычаями делового оборота.
При написании настоящей работы автор использовал, прежде всего, общенаучные методы: системный и комплексный методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, аналогии и сравнения. Широко использованы частнонаучные методы такие как формально-юридический и сравнительно-правовой.
Методологическую базу составил комплексный анализ законодательной базы отдельных отраслей права, допускающих применение правовых обычаев. Был задействован конкретно-исторический метод при изучении генезиса обычного нрава, выявления роли и места санкционированного обычая в правовых системах современности.
Цели и задачи исследования.
Целью предлагаемой работы является восполнение пробела, существующего в отечественной теоретико-правовой науке, по вопросу торгового обычая как источника договорного права и вопросов его международной унификации.
Постановка данной цели обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:
1. выявить основные признаки торгового обычая, характеризующих его как источник права;
2. проследить эволюцию становления обычного права;
3. показать связь торговых обычаев с системой договорного права и его место в иерархической структуре источников права;
4. выявить особенности правового обычая как источника права романо-германской, англосаксонской и традиционной систем права и осветить проблемы международной унификации торговых обычаев.
Объект исследования. Объектом исследования выступают торговый обычай как источник нрава, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулирования.
Структура исследования. Структура работы обусловлена характером используемых источников и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит, помимо библиографического раздела, из введения, двух глав, и заключения.
Заключение
В период перехода к рыночной экономике в торговых отношениях постоянно происходят изменения. Законодательство не успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. С указанной целью принимаются правовые акты, издаваемые исполнительной федеральной властью. Это указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации, а также многочисленные ведомственные нормативные правовые акты. Все более значительную роль в этой области играют судебные разъяснения.
В ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. В формировании обычаев делового оборота велика роль практики судебных органов и усмотрения субъектов, о чем и пойдет речь в настоящей статье. На Западе в распространении обычаев делового оборота особую роль сыграло обособление интересов делового сообщества. Более того, нормы договорного права, закрепленные и сконцентрированные в своде законодательных правил, применяемых судами, не обязательно являются нормами делового сообщества. С повышением степени обобщенности права и профессионализма законодателя увеличивается пропасть между ними и действительностью мира бизнеса.
Учеными-юристами по-разному оценивается роль типовых формуляров договоров как носителей обычных правил. Существует тенденция к формированию различных групп, объединенных деловыми интересами интересами государства, интересами потребителей, и увеличению их значения в правовом регулировании отношений оптовой купли-продажи.
В настоящее время можно привести лишь несколько примеров использования обычных правил в качестве торговых обычаев в оптовой купле-продаже, в основном эти ситуации связаны с недочетами в правовом регулировании. Речь идет о широком употреблении термина «франко», заимствованного из словаря «Инкотермс», для определения базиса поставки в договорах между российскими юридическими лицами. Все чаще используются выработанные самими сторонами понятия («франко-узел учета», «франко-склад»), которые отсутствуют в последней редакции «Инкотермс» (1990 г.).
При подготовке условий договоров поставки нередко используются положения Особых условий поставки различных видов товаров, утвержденных Госарбитражем СССР. Содержание этого документа находит отражение в условиях некоторых договоров или определяет условия обязательства по поставке как подразумеваемые, т.е. как сложившуюся между сторонами договора практику отношений. Наиболее часто используются положения, в которых указаны: момент исполнения поставщиком обязанности по передаче товара, содержание отгрузочной разнарядки или отгрузочных реквизитов в тексте договора, порядок обязательного привлечения для участия в приемке некондиционных товаров независимой экспертной организации и др. Тенденция возрастания роли обычаев делового оборота при составлении договоров была отмечена и в литературе.
Исходя из изложенного, сформулируем причины этого процесса. К традиционным основаниям следует отнести использование типовых формуляров (проформ) договоров, возрастание роли третейских арбитражей и профессиональных ассоциаций. Перечисленные факторы обусловлены относительным обособлением интересов делового мира.
Особенности формирования в России обычаев делового оборота и характер существующих торговых отношений усиливают значение названных общих факторов. Нельзя не учитывать роли типовых договоров поставки товаров, распространенных в советский период, а также положений упомянутых Особых условий поставки различных видов товаров. Они продолжают использоваться как примерные формуляры для разработки договоров поставки и в настоящее время, хотя уже не имеют обязательной юридической силы.
Поскольку значительное число лиц ориентируется на старые редакции текстов договоров, постольку в силу влияния традиции возможно возникновение из текстов договоров обычаев делового оборота. Это зависит от двух показателей: а) общего количества лиц, их применяющих; б) частоты их использования каждым отдельным лицом по соглашению со своим контрагентом в качестве обязательных правил, регулирующих договорные отношения между ними. Существенное значение для формирования обычаев делового оборота имеет возникновение и распространение различных объединений по профессиональному признаку. Их влияние на формирование обычая зависит от частоты использования обычных положений в силу обязательности принятых в объединении правил для каждого его участника, а также длительности их применения, что определяется временем существования объединения. Первый показатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии вовлечения в упомянутые объединения значительного числа субъектов. Второй показатель (частота использования обычного правила в тех случаях, когда он обычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила для одних и тех же сторон договора купли-продажи) характеризует его как торговое обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могут перерасти в обычаи.
Названная тенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и потому, что усилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует наличие третейских судов (арбитражей) при профессиональных объединениях. Немалое значение имеет также стабильность существования самого объединения. Нельзя исключать возможности перерастания в торговые обычаи и правил
некоторых ведомственных правовых актов, имеющих долговременный характер. Значительное влияние на формирование условий договоров поставки оказывают разъяснения федеральных министерств и ведомств (Минфина России, Госналогслужбы РФ и др.), а также
Центрального банка РФ. Такие разъяснения прежде всего отражают интересы самих ведомств и способствуют проведению ими своей политики, в том числе закрепляемой в ведомственных актах, не прошедших регистрацию в Минюсте России. Таким образом, роль ведомственного регулирования деятельности сторон договора, которая всегда была значительна, неизменно высока, оно продолжает сохранять свое влияние. Поэтому те ведомственные разъяснения, которые являются приемлемыми для участников торгового оборота и характеризуются долговременным характером применения, могут превратиться в торговые обычаи. Можно предположить, что возрастание роли договора и стремление к сокращению издержек (как прямых, так и косвенных, в том числе на подготовку проектов и заключение договоров), а также возникновение различных крупных объединений по профессиональному признаку, разрабатывающих договоры для своих структур, приведут к ослаблению роли ведомственных актов при определении условий договора. На смену им могут прийти проформы договоров. Поэтому тенденция к увеличению значения договора в целом еще не означает одновременного возрастания усмотрения сторон при определении содержания договоров. Включение в число оснований выработки условий договора помимо норм действующего законодательства также обычаев делового оборота, в том числе в виде положений в текстах примерных договоров (проформ), свидетельствует о множественности правовых источников, требующих учета при определении содержания условий договоров и влияющих на работу по заключению и исполнению договоров в целом.
Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования. Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к уровням ограничения самостоятельности сторон договора при определении его условий: формирование обычаев делового оборота имеет объективный характер. Этот процесс, как было показано, не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое в практике деловых отношений правило за обязательное, являются субъектами правотворчества в отношении торговых обычаев. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим. На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные особенности обычаев делового оборота:
а) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер;
б) возможно существование обычая и при отсутствии его письменной формы;
в) в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выраженная нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер предписания отсутствует, так как нет самого предписания.
Однако важный вывод заключается в том, что нельзя, тем не менее, говорить об отсутствии диспозитивности регулирования с помощью обычных правил. Сами обычаи приобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного) характера договорных отношений. Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования. Представляется возможным поставить его на самый низкий уровень ограничения усмотрения сторон в определении условий договора, позволяющий одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесен п.5 ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.
Согласно п.1 ст.5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - «торговый обычай» (п.3 ст.28 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). В заключенных Российской Федерацией международных договорах речь идет об обычае (ст.9 Венской конвенции о купле-продаже). Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие следующих признаков (п.1 ст.5 ГК РФ):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.).
В п.4 постановления пленума Верховного суда Российской Федерации и пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст.5 ГК РФ признаков обычая.
Обычаи делового оборота необязательно должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты (далее ТПП) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.
Согласно ст.15 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. № 5340-1 (в ред. от 21.03.02 г.) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п.2 ст.427 ГК РФ. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.
В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), главе 30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), главе 45 «Банковский счет» (ст.848, 863, 867, 874), главе 51 «Комиссия» (ст.992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако, поскольку обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
Пунктом 2 ст.5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (понятие диспозитивной нормы содержится в п.4 ст.421 ГК РФ).
Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, речь идет об «обычно предъявляемых требованиях», причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). Иногда эти два термина характеризуются как равнозначные.
Положения ст.309 ГК РФ, которая не должна содержать правовой тавтологии и как норма общей части обязательственного права предопределяет значение названных в ней двух терминов, позволяют сделать вывод, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.
В соответствии со ст.5 ГК РФ обычай - это дополнительный источник права. Обычно предъявляемые требования такого статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК РФ.
В ряде статей ГК РФ упоминаются обычные правила, которыми следует руководствоваться. Так, в п.2 ст.474 ГК РФ употреблен термин «обычно применяемые условия» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК РФ - «обычная практика эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 ГК РФ допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна» для данного вида хранения.
Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». Таким образом, унификация терминологии ГК РФ по данному вопросу отсутствует.
Из сопоставления ст.5 «Обычаи делового оборота» и ст.6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.
Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что по очередности применения они находятся после нормативных актов и договора. В этой связи в ст.5 предусмотрено, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.
Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Так, в ст.427 ГК РФ допускается возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Согласно указанной статье примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы данные условия отвечали требованиям, предъявляемым в ст.5 ГК РФ (имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п.5 ст.421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).
Однако, отмеченные российской судебной практикой обычаи делового оборота являются далеко не единственными, применяющимися субъектами. Достаточно часто лица, совершающие гражданско-правовых сделки, следуют сформировавшимся традициям, обычаям делового оборота, при этом, не осознавая самого факта существования таких традиций и обычаев. Следствием подобного неосознания отдельных обычаев является невозможность их применения лицами для защиты своих прав и охраняемых законом интересов. В тоже время, если бы подобные «невыявленные» обычаи делового оборота были бы очевидны участникам гражданских отношений (были бы изложены в средствах массовой информации, указывались бы в тексте вступивших в законную силу решений по аналогичным делам и т.п.), целый ряд споров и конфликтов хозяйствующих субъектов удалось бы избежать. Вот почему серьезной проблемой, касающейся обычаев делового оборота, представляется проблема выявления и доведения до сведения третьих лиц подобных сформировавшихся обычаев.
Выявляя сформировавшиеся обычаи необходимо иметь в виду, что исходя из доктринальных воззрений и точки зрения российских судов, такие обычаи не могут быть предусмотрены законодательством (иначе они будут являться не обычаями, а законодательно установленной нормой), должны быть «достаточно определенными в своем содержании» и «широко применяться» в своей сфере. Выявленные обычаи могли бы быть опубликованы специально созданными для изучения обычаев делового оборота некоммерческими организациями, либо существующими в тех, либо иных регионах объединениями предпринимателей. Подобная фиксация выявленных обычаев позволяла бы субъектом гражданских правоотношений ссылаться на них и их применять как при заключении договоров, так и при разрешении споров в судебном порядке. |
Дипломные работы 
